Férias Uma Relação Entre a CLT e a Convenção 132 Da OIT

Ricardo Carellos da Silva Bernardes

Resumo: As férias, como direito constitucional, do trabalhador, teve seus fundamentos alterados pala convenção 132, da Organização Internacional do Trabalho trazendo profundos reflexos na CLT, e provocando diversos pontos de atrito, esse artigo analisa alguns aspectos desses pontos de atrito.

Palavras-chave: Férias, OIT, convenção 132, faltas injustificadas, trabalhador, empregador;

Abstract: The holidays such constitutional right of the worker had their pleas changed by the convention 132 of the International Labour Organization bringing deep consequences for CLT, and making several points of disagreement, this article examines some aspects of these points os disagreement.

Keywords: holidays, ILO, Convention 132, unjustified absences, employee, employer

Sumário: 1) A Organização Internacional do Trabalho e as Férias, 2) Da necessidade das férias, 3) Da perda das Férias 4) Das faltas injustificadas 5) A OIT e a perda das Férias 6) Conclusão:

1 A Organização Internacional do Trabalho e as Férias:

Organização Internacional do Trabalho, (OIT) criada 1919, pela conferência de Paz após a primeira Guerra, e posteriormente convertida na Parte XIII do tratado de Versalhes, tem grande influência no direito trabalhista, essa influência remonta ao período da Grande Depressão (1944).

A OIT tem editado inúmeras convenções, entretanto no escopo do presente artigo vamos nos ater a convenção nº 132, que efetivamente causou grande impacto na legislação trabalhista. Observamos que o Decreto n. 3.197 de 06/10/1999, ratificou de forma incontroversa a Convenção 132 da OIT. Destaque para o art. 1º do referido decreto

“ Art. 1o  A Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, sobre Férias Anuais Remuneradas (revista em 1970), concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970, apensa por cópia a este Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém[1]. (BRASIL. Decreto nº 3.197 de 06 de outubro de 1999.)

Nesta mesma toada observa-se que o TST, vem dando contornos a CLT em conformidade com a convenção 132, exemplo típico deste é a Sumula 261:

 “TST Enunciado nº 261  Demissão Espontânea - Férias Proporcionais

O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais”. ( BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.261.)

Observamos que essa sumula, “revoga” o art. 146 da CLT, que pela sua ciência os empregados que se demitirem antes de completar o período aquisitivo 12 meses, não tem direito as férias.

2 Da necessidade das férias:

Doutrinadores são unânimes em informar que as férias, em primeira instancia é direito do trabalhador, ou seja, não se trata neste caso de um beneficio ou prêmio para o trabalhador.

Além de ser um direito as férias possui características terapêuticas, quando analisadas em sentido da segurança da saúde do trabalhador, é o que esposa com maestria o Ilmo. Ministro do trabalho Maurício Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do trabalho:

“De fato elas (as férias[2]) fazem parte de uma estratégia concertada de enfrentamento dos problemas relativos à saúde e segurança no trabalho à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços. DELGADO, Mauricio Godinho; 2010; 891)

Humildemente perfilamos nosso entendimento ao ilustre professor: É de conhecimento público que o instituto das férias é crucial para o trabalhador recuperar suas energias tanto físicas como mentais, sem contar outros benefícios inerentes as férias, tanto no âmbito cultural do trabalhador, como no impacto positivo no turismo local, como forma de incremento na economia, todas essas facetas que proporciona as férias foge o escopo do presente artigo.

Todavia devemos notar não se resumem os beneficio supra mencionados, “as férias” ou o direito as férias deve ser analisada sobre um prisma constitucionalista, onde o direito do trabalhador encontra forte guarida, e com esse foco, é inevitável seremos remetido ao entendimento que as férias têm como o condão de inserir o trabalhador no convívio social, resvalando desta forma nos direitos fundamentais do cidadão, talvez esse seja um dos maiores benefícios das férias, a inserção social do trabalhador, nota-se que esse convívio social é uma forte influencia para inclusive a identificação do próprio cidadão e o meio em que vive.

Observamos portanto serem esses motivos que têm o condão de dar as férias um efeito indispensável para o convívio em sociedade.

3 Da perda das férias:

Na contra mão destes preciosos benefícios e elementos acima mencionados observamos que a legislação pátria ainda, trás em seu bojo diversos elementos fáticos que tem a possibilidade de interferir no direito as férias do trabalhador.

Nesta toada verificamos que a grande maioria destes “prejudicadores” encontra-se ancorada no art. 133 da CLT, após o decreto 3.197, a doutrina, jurisprudências, tem entendido que esse fatores prejudiciais ainda vigoram.

Antes mesmo de analisarmos a Convenção 132 da OIT frente ao Art. 133 da CLT. Faremos para o melhor entendimento do artigo uma sucinta analise do referido artigo da Consolidação Trabalhista.

“Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída;  

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; 

II - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e 

 IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. 

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. 

§ 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho”.  (BRASIL. Consolidação da Leis Trabalhistas )

Notamos este contexto, não obstante as férias ter um aspecto de extrema importância para o trabalhador, conforme mencionado no início do presente artigo, é interessante notar que a própria CLT, mitigou esse direito do trabalhador, com possibilidade de perda por diversos fatores, esse entendimento perdura até atualmente mesmo a Convenção 132 da OIT tendo “ovacionado” a proporcionalidade das férias pelas faltas injustificadas.

3.1 Da perca das férias por não ser readmitido dentro dos 60 dias subseqüentes:

Observamos que esse inciso, praticamente deixou de ter uma aplicação prática. Já que o trabalhador que pede demissão com período aquisitivo de férias inferior a 12 meses não perde o direito de suas férias conforme a sumula 261 do TST.

Como resquício da antiga legislação de férias, antes do advento do decreto Decreto n. 3.197, atualmente a única juridicamente legal, seria quando o trabalhador ainda não tendo completado seu período aquisitivo, ser demitido com justa causa, enfrentaremos a perca das férias proporcionais, por demissão por justa causa, para o trabalhador que não completou o período aquisitivo em item a seguir. Mas neste contexto acreditamos que é extremamente improvável, que um empregado, que foi demitido por justa causa seja admitido na mesma empresa.

3.2 - Permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; 

Neste caso, é compreensível, a perda das férias, já que a própria licença seria considerada as férias. Quanto mais que o TST tem entendido que a própria licença não elide o direito ao 1/3 constitucional, neste sentido

“Empregador concede licença ao empregado, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, como no caso vertente, há, com efeito, a perda do direito ao aludido descanso anual. Todavia, tal prática patronal não tem o condão de elidir o direito do empregado ao recebimento do terço constitucional de férias. Do contrário, terá sido violado o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal. E, a par disso, estaria aberta a oportunidade para fraudar-se os direitos trabalhistas, no sentido de que o empregador estaria, então, autorizado a conceder licença remunerada, por período superior a trinta dias, desobrigando-se de arcar com o pagamento do terço constitucional, entendimento que conspira contra o Direito e à Justiça.Recurso de Revista conhecido e provido.[3] (RR - 669911-33.2000.5.15.5555 Data de Julgamento: 03/04/2002, Relator Juiz Convocado: Walmir Oliveira da Costa, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 16/08/2002.)[4]

Frisa-se que neste caso, há uma espécie de permissibilidade reversa do artigo 134 da CLT que é cristalino ao estabelecer período aquisitivo de 12 meses, ou seja, uma espécie autorizativa de antecipação de “férias” já que em última instância concluímos que a licença renumerada, nada mais é, que férias. Já que para a grande maioria da doutrina tem o entendimento que a antecipação das férias é simples liberalidade do empregador, e não elide o pagamento das Férias.

Todavia, não vislumbramos uma alternativa mais justa tanto para o empregado como para o empregador, nesta situação fática.

3.3 - Deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;  

Observamos que essa situação, só efetivará seus efeitos, caso seja efetuado a comunicação previa (15 dias mínimos) tanto para a DRT e os respectivos sindicatos dos obreiros.

Assim como o item anterior o presente item é uma forma de mitigação do art. 134 da CLT entendemos que neste caso a idéia central, é idêntica ao item anterior, e por esse mesmo motivo não elide o pagamento do 1/3 constitucional.

  3.4 - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. 

Observe aqui uma das grandes incongruências da CLT, frente à Convenção 132 da OIT, há própria convenção e o próprio TST, já convalidou a proporcionalidade das férias, para os empregados que pedem demissão antes de completar o período aquisitivo.

Acreditamos que existe uma medida desigual, nesta situação, se por um lado existe um tratamento “privilegiado” (haja vista que eles (trabalhadores) têm seu direito garantido tanto pela convenção da OIT, como pela súmula do TST 261 conforme mencionado no início do presente artigo. Por outro lado observamos que esse mesmo direito não é assegurado sequer para o trabalhador que sofreu acidente de trabalho, mister informar que na grande maioria dos acidentes de trabalho parte do descumprimento das Normas de Segurança do Trabalho pelas empresas, neste sentido veja interessante artigo” A maioria dos acidentes no trabalho pode ser prevenida se as normas relacionadas ao tema forem respeitadas “[5]

4 Das faltas injustificadas:

Já quanto às faltas injustificadas, como elemento caracterizador da perda do direito às férias conforme contempla o Art. 130 da CLT, caso o trabalhador tenha mais de 32 faltas injustificadas durante o período aquisitivo,

“Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;  

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. 

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. 

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.”

A justificativa da grande maioria da doutrina é que como ele teve essas faltas injustificadas. Já efetivamente gozou às férias. 

As faltas injustificadas fazem com que o trabalhador perca também o direito ao DSR (Descanso Semanal Renumerado) observamos que ele perdeu os dias trabalhados e tantas DSR quanto forem a semanas que ele faltou que podem chegar até a 32 DSR (se ele faltar 32 dias, um dia em cada semana, por exemplo) o que efetiva 64 dias/salário perde também o terço constitucional.

Analisando a questão pelo ângulo monetário observamos que existe uma prejuízo extremado e desproporcional ao trabalhador, já que ele perde o DSR e perde também 1/3 sobre as férias.

Se em uma análise apurada dos fatos e conforme posicionamento da doutrina é uma forma de “compensar” as férias Já que não podemos chegar a outro entendimento com a explicação da doutrina majoritária, que ele perde o direito às férias por ter gozado mais de 32 dois dias de falta. 

Observamos aqui que esse argumento é extremamente delicado já que diverge do próprio art. 130 da CLT

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

[...]

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço[6]. 

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.”

E se esse entendimento é valido, por que são descontado os dias faltosos do funcionário?

Quanto a perca do 1/3 de férias é incompreensível a sua perca.

Porquanto a natureza jurídica das férias é salarial, a doutrina também deixa claro que as férias não é um “prêmio” para o trabalhador senão um direito, neste sentido Mauricio Godinho Delgado:

“A pesquisa sobre a natureza jurídica das férias permite o alcance de algunas conclusões hoje já bastante sedimentadas na doutrina. Em primeiro lugar, a percepção como já informado, de que as férias, não tem caráter de prêmio, mas sim de direito trabalhista, a que corresponde uma obrigação empresarial. Não resultam as férias, pois de conduta obreira, mas (ou menos) favorável ao empregador, são elas direito trabalhista inerente ao contrato de emprego.” (DELGADO Mauricio Godinho p. 923)

As férias sendo um direito conforme afirmam e reafirmam a esmagadora maioria da doutrina faz necessário uma verdadeira ponderação de valores a luz de uma interpretação constitucionalizada do art. 130 da CLT.

5) A OIT e a perda das Férias

A OIT Organização Internacional do Trabalho estabeleceu a Convenção nº 132[7] diversas normatização  para as férias.  Uma leitura refletida nos faz chegar a diversas conclusões. Primeiro vejamos o artigo 1 da referida convenção:

“Artigo 1

1. - A presente Convenção aplicar-se-á a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos.

Artigo 3

[...]

3. - A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.”

Notamos que os artigos até agora apresentados da convenção em epigrafe nada trazem de novo ao nosso conhecimento, todavia o Art. 4 consegue de forma sucinta concatenar todo o esforço do presente artigo, ovacionando desta forma a proporcionalidade da aquisição das férias.

1 – “Qualquer pessoa que tiver cumprido, no decorrer de determinado ano, um período de serviço de duração inferior ao período requerido para conferir o direito à totalidade das férias prescritas no anterior artigo 3, terá direito, no referido ano, a férias pagas de duração proporcionalmente reduzida[8].

Quer parecer claro que aqui a OIT estabeleceu a situação de forma lapidar, reduzir proporcionalmente as férias, observe aqui que a OIT não limitou a aquisição de férias pelo cumprimento de determinadas obrigações trabalhistas, não menciona no seu teor nada sobre faltas injustificadas e/ou outros prejudicantes conforme informado alhures.

No tocante as faltas injustificadas, para apuração das férias acreditamos  que uma formula exclui a outra, ou é proporcional,  ou é tarifada como estabelece o art. 130 da CLT 130.

É forçoso notar que mesmo o Art. 5 da referida CONVENSÃO  tendo  mitigado esse entendimento, notamos todavia que o  próprio artigo traz em seu bojo outra informação importante, no seu inciso 4 já que fazendo uma interpretação em contrário senso as faltas injustificadas não devem contar como período de serviço novamente ovacionando a proporcionalidade integral das faltas injustificadas.

6 Conclusão: 

Não obstantemente a doutrina pátria, a Jurisprudência, e o próprios TRs, aplicarem de forma incontroversa os preceitos do art. 130 da CLT, acreditamos que o mesmo foi alterado pela convenção 132 da OIT, conforme explanado, e levando em consideração que o mesmo foi recepcionado pela legislação pátria através do Decreto n. 3.197, acreditamos que a luz de um Direito do trabalho constitucionalizado, a interpretação da Perca das férias por faltas injustificadas, deveriam ser proporcional ao período trabalhado em uma operação aritmética simples respeitando o  principio da proporcionalidade, conforme sugerido pela Organização Internacional do Trabalho.

  

Referências bibliográficas:

BRASIL, Decreto  nº 3.197 de 06 de outubro de 1999

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.261

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Organizador Armando Casimiro Costa e outros. 37. ed. São Paulo: LTr  2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 Ed. São Paulo.  LTr  2010

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção 132, 1970, Genebra em : < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3197.htm