PERICULOSIDADE - Parecer Nº 567/2013
fonte:
http://dados.pgfn.fazenda.gov.br/dataset/pareceres/resource/5672013
Ementa
Consulta. Nova redação do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Adicional de periculosidade. Trabalhadores permanentemente expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Necessidade de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Impossibilidade de deferimento de pedidos de repactuação contratual até a regulamentação da lei. Previsão de adicional em Acordo ou Dissídio Coletivo mesmo sem a regulamentação. Possibilidade. Ensejo a repactuação.Informações Adicionais
| Campo | Valor |
|---|---|
| orgao | PGFN/CJU |
| procurador | MARCELO LOPES SANTOS |
| data | 2013-04-02T00:00:00 |
Conteúdo
PARECER
PGFN/CJU/COJLC/No 567 /2013
Consulta. Nova redação do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Adicional de periculosidade. Trabalhadores permanentemente expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Necessidade de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Impossibilidade de deferimento de pedidos de repactuação contratual até a regulamentação da lei. Previsão de adicional em Acordo ou Dissídio Coletivo mesmo sem a regulamentação. Possibilidade. Ensejo a repactuação.
I
Trata-se de Consulta Interna formulada a esta Coordenação-Geral Jurídica pela Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 4ª Região, nos autos sob Registro nº 1361/2013, concernente em saber se a nova redação do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que conferiu o adicional de periculosidade aos trabalhadores expostos permanentemente a perigo de roubos ou outras espécies de violência física em suas atividades profissionais de segurança patrimonial ou pessoal, teria aplicabilidade imediata ou se seria necessária a regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como a repercussão desse novel norma nos contratos administrativos de vigilância em vigor, notadamente no que tange aos eventuais pleitos de revisão.
II
2. A solução proposta pela consulente, no sentido de que a norma seria autoaplicável, não obstante os seus judiciosos fundamentos, não parece ser a mais adequada em face do texto legal.
3. A redação do artigo 193 da CLT é de clareza solar ao prever a necessidade de sua regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Os incisos de um artigo devem ser interpretados em conformidade com o seu caput. Não cabe ao intérprete suplantar a vontade do legislador (na verdade, vontade da própria Lei) por intermédio de sua atividade interpretativa, salvo em casos extremos em que se visualiza manifesto desrespeito a princípios maiores, notadamente o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso.
4. Vale transcrever o texto normativo em debate:
Art. 193 São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
5. Em artigo sobre o tema, Leandro Krebs Gonçalves realça a necessidade de regulamentação:
(...)
Reconheço que os profissionais da área de segurança estão sujeitos a maior incidência de furtos e roubos do que outros trabalhadores. Questiono, porém, essa proteção casuística, pois o aumento da criminalidade é problema da sociedade contemporânea e preocupa as mais diversas categorias. Como exemplo, basta lembrar a situação dos caixas em geral, dos atendentes de praças de pedágios, além de vendedores de joalherias, lojas de conveniência ou farmácias 24h. Além disso, dentro do próprio segmento previsto na nova lei, ainda existirá a controvérsia sobre a abrangência do benefício aos vigias, vigilantes ou porteiros, bem como da relevância do uso de arma de fogo.
Não podemos esquecer que o dispositivo legal ainda pende de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Sejam quais forem os parâmetros, porém, persistirá o debate sobre a extensão a outras atividades, em que os profissionais também são vítimas potenciais dessas espécies de violência. Afinal, o princípio constitucional da isonomia garante igualdade de tratamento para pessoas submetidas a condições iguais de labor.
Sem subtrair méritos da mudança legislativa, acredito que outros trabalhadores façam jus à idêntica proteção de sua integridade física e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. Ainda que as atividades de vigilância, investigação e segurança já sejam classificadas como de alto risco pela lei previdenciária, discutiremos o enquadramento de outros ofícios, em razão do incremento da criminalidade e da ineficiência da força policial pública.
6. No mesmo sentido manifestaram-se Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Saad e Ana Maria Saad C.Branco, em comentários ao artigo 193 da CLT:
Por força do contido no caput desse artigo, incumbirá ao Ministro do Trabalho e Emprego baixar a regulamentação dessa matéria, onde deverá atentar que essa atividade periculosa só ficará caracterizada quando o trabalhador ficar efetivamente exposto permanentemente aos riscos acentuados decorrentes de inflamáveis, explosivos e energia elétrica. E, além destes, também a riscos acentuados por exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
7. Em pesquisa na rede mundial de computadores (Internet) é possível visualizar notícia sobre a primeira decisão judicial sobre o tema, igualmente no sentido da necessidade de regulamentação.
(...)
A Justiça do Trabalho de São Paulo reconheceu que o pagamento de adicinoal de periculosidade para vigilantes necessita de regulamentação, não devendo as empresas iniciar o pagamento imediato. A sentença determinou a suspensão da greve de trabalhadores de algumas empresas de vigilância associadas à Associação Brasileira das Empresas de Vigilância (Abrevis). A decisão foi da juíza Lycanthia Carolina Ramage, da 42ª Vara do Trabalho de São Paulo.
A paralisação parcial da categoria tinha como mote o não-pagamento, pelas empresas, do referido adicional previsto pela Lei 12.740/2012, estabelecendo a adição de 30% sobre o salário dos vigilantes que atuem em atividades ou operações perigosas.
Com base nos artigos 193, 195 e 196 da CLT, e na Lei 12.740/2012, a juíza entendeu que o pagamento de adicional de periculosidade não é imediato, dependendo de regulamentação por parte do Ministério do Trabalho.
"A prévia regulamentação pelo Ministério do Trabalho é necessária a fim de especificar as funções que teriam exposição permanente do trabalhador a, no caso, roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial", diz a sentença.
8. Por fim, a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego também reconheceu a necessidade de regulamentação, por intermédio do recente PARECER Nº 095/2013/CONJUR-MTE/CGU/AGU:
17. Dito isto, revive-se a questão sobre se o art. 193, da CLT, em sua redação atual, possui, desde já, os elementos necessários para a produção de efeitos.
18. Em verdade, tem-se que a classificação de determinada atividade como perigosa importa geração de ampla gama de efeitos, tais como a necessidade de implantação de equipamentos e sistemas que visem a diminuir ou eliminar os riscos da atividade; vedação de adoção de medidas que contrariem o núcleo normativo do comando legal; e, ainda, sob o aspecto pecuniário, o pagamento do adicional.
19. Percebe-se, com efeito, que a norma legal é suficiente, em regra, para garantir determinado direito ao trabalhador, tendo em conta que, no sistema constitucional brasileiro, é a lei a fonte ordinária de obrigações e direitos (CF, art. 5, inc. 11). Por vezes, no entanto, a própria lei remete a ato infralegal a sua complementação (integração), de maneira que 'determinado efeito legal fica condicionado à edição do ato regulamentador.
20. No caso em análise, a regulamentação preyista no art. 193, da CLT, de competência do MTE, mostra-se necessária para que da norma emane os efeitos financeiros do exercício de atividade perigosa, qual seja, o pagamento do respectivo adicional.
21. Veja-se que o legislador deferiu o adicional de periculosidade aos trabalhadores em atividades com risco acentuado em virtude de exposição permanente a inflamáveis, explosivos, energia elétrica e, ainda, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
22. Não basta, portanto, que o trabalhador esteja sujeito aos riscos inerentes a estas atividades. É necessário que o risco seja acentuado e que a exposição seja permanente. A caracterização destes elementos, salvo melhor juízo, está a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme se depreende da leitura do dispositivo.
23. José Konfino, citado na obra de Francisco Antônio de Oliveira, afirma que, a rigor, toda a atividade industrial é insalubre e perigosa. Apenas quando a insalubridade ou a periculosidade atingem graus elevados ficam as empresas submetidas a norma especiais.
24. Destarte, o efeito financeiro da caracterização de determinada atividade como perigosa está condicionado à existência de regramento próprio que discipline o grau e a duração da exposição do trabalhador ao risco da atividade e operação perigosa, a exemplo do que ocorre com a NR 16, que regula o adicional em atividades perigosas relacionadas ao uso de inflamáveis, explosivos e energia radioativa.
25. Nas palavras de Eduardo Gabriel Saad:
"O pressuposto desse adicional continua a ser a inclusão, da atividade considerada insalubre, na relação cuja feitura a lei cometeu ao Ministério do Trabalho".
26. Ademais, perceba-se que o art. 195, da CLT, prescreve que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
27. Desta maneira, verifica-se ser, em regra, indispensável a realização de perícia técnica para a caracterização da atividade perigosa. Tal perícia, todavia, deve se submeter aos parâmetros definidos no regulamento próprio, sob pena de se ter uma atuação pericial subjetiva ao extremo e, em consequência, tendente à arbitrariedade. (...)
29. Registre-se, ainda, que o art. 196, da CLT, dispõe que "os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11".
30. Perceba-se que o comando supra refere-se, expressamente, aos efeitos financeiros do exercício de atividade em condição perigosa, sendo este efeito (pagamento do adicional), destarte, subordinado à existência da norma regulamentar que integre o art. 193 e à subsunção fática, mediante laudo pericial, da atividade empreendida pelo trabalhador à norma. 31. Ante o exposto, entende-se, no que tange aos efeitos pecuniários da norma, qual seja, o adicional de periculosidade, estar este condicionado à existência de norma integrativa, expedida pelo MTE, que concretize os requisitos do risco acentuado e exposição permanente (CLT, art. 193) e, ainda, em regra, de realização de perícia a ser pautada nos critérios elencados no dispositivo regulamentador (CLT. art. 195).
32. Reafirme-se, por fim, que a dicção celetista não apresenta qualquer empecilho para que o adicional de periculosidade previsto em Convenção, Acordo Coletivo de Trabalho ou instrumento similar continue sendo pago aos trabalhadores do setor.
(...)
45. Ante o exposto, conclui-se que a repercussão pecuniária do exercício de atividade perigosa no setor elétrico e de segurança patrimonial e pessoal encontra-se condicionada a edição, por parte do MTE, de regulamento ao art. 193, da CLT e à realização de perícia que enquadre a amolde a atividade na previsão normativa.
46. Chama-se a atenção para a necessidade do Ministério do Trabalho e Emprego editar, com a urgência que o caso merece, a regulamentação ao art. 193, da CLT, sob pena de restar impedida a fruição de direito constitucionalmente deferido ao trabalhador.
9. Conforme se depreende da transcrição do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, apesar da necessidade de regulamentação da matéria, nada obsta que se implemente o adicional de periculosidade por intermédio de Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva de Trabalho ou outro instrumento similar. Neste caso, haverá possibilidade de se repactuar os contratos administrativos em função do disposto nestes acordos coletivos, nos termos e condições da Instrução Normativa nº 2, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 30 de abril de 2008.
III
10. Ante o exposto, e em resposta a consulta formulada, conclui-se:
a) A Lei nº 12.740, de 8 de dezembro de 2012, que alterou o artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT não é autoaplicável, dependendo sua eficácia de regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego.
b) a princípio, não há possibilidade de se conferir o direito à repactuação dos contratos de vigilância até que se regulamente o artigo 193 da CLT.
c) eventual concessão do adicional por intermédio de Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva de Trabalho, antes da regulamentação da norma, é possível e pode implicar em repactuação dos contratos administrativos, desde que presentes os demais requisitos para tal desiderato.
d) a possibilidade de o adicional de periculosidade abranger a categoria do Vigia (CBO 5174) dependerá da forma como a norma legal será regulamentada ou de previsão específica em Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva de Trabalho.
11. Feitas tais considerações, sugerimos a devolução dos autos à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - 4ª Região para as providências que julgar cabíveis.
À consideração superior.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 25 de março de 2013.
MARCELO LOPES SANTOS
Procurador da Fazenda Nacional
De acordo. À consideração superior.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 25 de março de 2013.
FABIANO DE FIGUEIRÊDO ARAUJO
Coordenador Jurídico de Licitações e Contratos
Aprovo o Parecer. Restitua-se o processo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - 4ª Região consoante proposto.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 2 de abril de 2013.
RICARDO SORIANO DE ALENCAR
Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Administrativa
Consulta. Adicional.periculosidade.vigilantes.vigias.regulamentação.
"A Nova Lei do Adicional de Periculosidade", por Leandro Krebs Gonçalves, juiz do trabalho do TRT4, localizado na Internet no endereço: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?action=2&destaque=false&cod=671056.
"CLT Comentada". 2013. LTr. p. 321
http://debatetrabalhista.blogspot.com.br.
Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano. Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos. Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida; Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação ocorrida. Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação. § 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva. § 2º Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se: I - os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração; II - as particularidades do contrato em vigência; III - o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais; IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada; V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante. § 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos. § 4º No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ao contrato vigente. § 5º O prazo referido no parágrafo anterior ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos. § 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada. Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte: I - a partir da assinatura do termo aditivo; II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou III - em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa que contemple data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras; § 1º No caso previsto no inciso III, o pagamento retroativo deverá ser concedido exclusivamente para os itens que motivaram a retroatividade, e apenas em relação à diferença porventura existente. § 2º A Administração deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa. § 3º A Administração poderá prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação permaneceu sob sua análise, por meio de Termo de Reconhecimento de Dívida. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o período que a proposta permaneceu sob a análise da Administração será contado como tempo decorrido para fins de contagem da anualidade da próxima repactuação.
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA
Registro nº 1361/2013
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDIC
A
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