RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA ENTRE TOMADOR E PRESTADOR DE SERVIÇOS 

 

A responsabilidade da Administração Pública em decorrência da aplicação da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, após a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16 – Distrito Federal, julgada em 24 de novembro de 2010

Carine Vanessa Thielehttp://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12115&revista_caderno=25

 

 

   

 

Resumo: Este trabalho apresenta o estudo relacionado com a possibilidade de responsabilização da Administração Pública por créditos trabalhistas inadimplidos em razão de terceirização de serviços realizada no setor público. Trata do surgimento e das características do instituto com o advento da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), e como esta se aplica quando o contratante é um ente público. É analisada a responsabilidade do Estado, que antes era considerada objetiva pela justiça trabalhista e após a decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16/DF (Distrito Federal) e a posterior alteração da súmula 331/TST passou a ser subjetiva, o que impede o judiciário de responsabilizar a Administração de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo seu contratado sem que seja verificada sua culpa no cumprimento de suas obrigações, em especial na fiscalização da execução dos contratos no tocante ao cumprimento dos direitos dos empregados. A metodologia utilizada consistiu em pesquisa teórica e indutiva, utilizando-se do método de pesquisa bibliográfico, que teve como fonte diversas doutrinas, artigos jurídicos, revistas, julgados e legislação.

Palavras-chave: Terceirização. Súmula 331/TST. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16/DF. Responsabilidade.

Abstract: This paper presents the study related to the possibility of accountability of Public Administration for labor claims defaulted due to outsourcing of services performed in the public sector. Treats about the appearance and characteristics of the institute with the advent of 331 precedent of the Superior Labor Court (TST), and how it applies when the contractor is a public entity. Is considered the accountability of the State, which was previously considered objective by labor courts and after the decision of the Direct Action of Constitutionality number 16/DF (“Distrito Federal”) and subsequent amendment of the precedent 331/TST became subjective, which prohibits the judiciary to charge the public administration in subsidiary obligation for its labor defaulting contractor without checking his guilt in fulfilling their obligations, especially in monitoring the implementation of the contracts regarding the fulfillment of the rights of employees. The methodology consisted of theoretical and inductive research, using the method of research literature, which was a source of various doctrines, legal articles, magazines, judged and legislation.

Keywords: Outsourcing. Precedent 331/TST. Direct Action of Constitutionality nº. 16/DF. Responsibility.

Sumário: Introdução. 1. Histórico e normatização da terceirização trabalhista no Brasil. 2. Conceitos e aspectos gerais da terceirização. 2.1. Espécies de terceirização. 3. A responsabilização do tomador. 3.1. A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e a alteração da súmula 331 do TST. Conclusão.

Introdução

A terceirização é um modelo de contratação diferente da forma bilateral clássica que se baseia na relação empregado versus empregador. Na contratação por terceirização há três sujeitos: empregador, empregado e tomador de serviços.

A importância do estudo da terceirização se deve pela sua vasta utilização tanto no âmbito privado quanto no público, mas principalmente pela recente mudança ocorrida na forma de aplica-la. É utilizada como forma de diminuição de gastos e aumento de lucros para alguns e de especialização para outros. Foi vista também como forma de diminuição do desemprego e de aumento do número de empresas. No entanto, a falta de regulamentação específica desse moderno meio de contratação de mão de obra trouxe ao longo dos anos muitos conflitos na sua aplicação, especialmente, nos dias de hoje, quando envolve a Administração Pública. Devido à sua generalização e à falta de regulamentação legal, o Poder Judiciário teve que uniformizar as diversas interpretações sobre o tema. Para tanto, o Tribunal Superior do Trabalho elaborou súmulas a fim de direcionar as formas de utilização do instituto.

O presente trabalho tem como enfoque a terceirização no Brasil e, em especial, a possibilidade de responsabilização do ente público nas contratações de serviços, quando o seu contratado não cumpre com as obrigações trabalhistas referentes aos seus empregados, levando-se em consideração a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o caso e a nova redação da súmula basilar da terceirização no país.

Para alcançar os referidos resultados será realizada uma pesquisa teórica e indutiva, e quanto à metodologia de pesquisa empregada, será utilizado o método de pesquisa bibliográfico, para o qual servirão como fontes de pesquisas diversas doutrinas, artigos jurídicos, julgados e legislação.

1. Histórico e normatização da terceirização trabalhista no Brasil

A terceirização surgiu nos Estados Unidos da América, por volta de 1940, durante a II Guerra Mundial, com vista ao atendimento da demanda de material bélico de qualidade exigido pelas tropas (MEIRELES, 2007, s/p.).

Durante o período da guerra as empresas que fabricavam as armas eram muito solicitadas pelos governos envolvidos no conflito. Percebeu-se, assim, que se as atividades como limpeza, transporte, fornecimento de alimentação aos funcionários e fabricação de peças de menor importância, fossem transferidas, por contrato, a terceiro, estranho à empresa, esta poderia se dedicar mais ao seu objeto, diminuir suas instalações, sua estrutura organizacional e de pessoal, e assim, diminuir seus gastos, sem a perda da qualidade do produto (GASPARINI, 2010, p. 849).

Em contraposição ao modelo de produção denominado fordismo, baseado na linha de produção em série, na divisão das tarefas de produção em compartimentos e na falta de especialização da mão de obra, surgiu a terceirização como fruto do toyotismo, que veio para reorganizar o processo de produção e exigir trabalhadores mais qualificados, que executassem diversas funções e que estivessem prontos para sugerir mudanças capazes de melhorar o processo produtivo (QUEIROZ, 1992, p. 21; LORA, 2008, p. 97).

Essa nova forma de contratação (terceirização), que surgiu em um Estado neoliberal, veio como forma de amenizar os custos e incrementar os lucros dos empresários, e se alastrou pelo Brasil na década de 1950, mostrando-se uma forte tendência em diversos setores (MIRAGLIA E ROCHA, 2011, p. 36).

Possibilitou também às empresas a redução do quadro de pessoal, da massa salarial, dos encargos trabalhistas, bem como dos custos e, dessa forma, diminui também os preços dos produtos para o mercado consumidor. De outro lado, há o aumento da produtividade e a mudança na organização da produção. A empresa se concentra apenas em realizar suas atividades essenciais, terceirizando as não essenciais. “Assenta-se na parceria entre empresário e trabalhador especializado que efetua atividades-meio, agilizando, com isso, suas atividades-fim[1]” (SAAD, 1999, p. 42).

Para alguns doutrinadores, como Martins (2007, p. 14), a terceirização veio também para gerar novos empregos e novas empresas, pois surgiu em um momento de desemprego na sociedade, devido às crises econômicas, em que os empresários procuravam diminuir os gastos, principalmente com mão de obra.

Os primeiros efeitos da terceirização já começaram a surgir no Brasil nos anos 40, com a elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho na qual o legislador implantou dois modelos de subcontratação: a empreitada e subempreitada (artigo 455 da CLT).

Posteriormente, na década de 50 e seguintes, a novidade tomou amplitude e prestígio no país. Introduzida por multinacionais estrangeiras, principalmente as automobilísticas, que instalaram a terceirização “em nossa legislação sobre forma de trabalho temporário. Trazendo em seu bojo as rudimentares concepções dos serviços prestados por terceiros, nas chamadas atividades meio das empresas-clientes” (BRAÚNA citado por GUTJAHR, 2009, p. 21).

A título de exemplo do avanço do instituto no Brasil, podem-se citar o Decreto-Lei nº. 1.212 e 1.216 de 1966, que autorizam a prestação de serviços de segurança bancária por empresa interposta; o Decreto de nº. 62.756 de 1968, que regulamenta o funcionamento de agências de colocação (intermediação) da mão de obra. Ainda, o Decreto-Lei nº. 1.034 de 1969 que regulamenta as medidas de segurança para instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de crédito que, segundo Martins (2007, p. 16), insinuava a possibilidade de se contratarem terceiros para prestarem serviços de vigilância ostensiva.

Em meio a esses decretos surgiu uma referência mais relevante ao instituto da terceirização, porém não ainda com essa denominação. Foi o Decreto-Lei nº. 200 de 1967, que instituiu a terceirização no âmbito público federal, estimulando os entes públicos a descentralizarem suas atividades.

O referido diploma legal em seu artigo 10, parágrafo 7º, prevê que a Administração Pública pode desincumbir-se da realização de tarefas executivas, instrumentais (atividades-meio), que lhe caberia realizar, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, a fim de que sejam melhor executadas as tarefas principais do ente estatal e para impedir o crescimento desenfreado da Administração Pública.

A terceirização surgiu no âmbito público, portanto, objetivando “a redução do aparato estatal, o aumento na eficiência na prestação de serviços e, paralelamente, a redução dos gastos públicos” (FERREIRA, 2012, s/p.).  Mantinha-se, porém, a dúvida em relação à extensão da terceirização autorizada para os entes públicos, ou seja, quais tarefas poderiam ser objeto de terceirização.

Com o fim de eliminar a dúvida sobre quais serviços poderiam ser terceirizados no âmbito público, em 1970 foi elaborada a Lei nº. 5.645, que trouxe alguns exemplos dessas atividades, como “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas” (artigo 3º, parágrafo único).

No setor privado a regulamentação da terceirização somente ocorreu em 1974, com a Lei do Trabalho Temporário (Lei nº. 6.019). Segundo Lora (2008, p. 99), essa lei surgiu: “como reação à multiplicação de empresas que eram criadas com o único propósito de fornecer mão-de-obra a outras empresas [...] limitava a contratação de trabalhadores, mediante empresa interposta, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou acréscimo extraordinário de serviços [...] autoriza a terceirização em atividade permanente, mas estabelece restrição temporal relevante [...] noventa dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho”.

No entanto, a lei supra não autorizava a terceirização permanente. Esta passou a existir com o surgimento da Lei nº. 7.102 de 1983, que permitia a terceirização nos trabalhos de vigilância bancária, a ser efetuada em caráter permanente, sendo a prática depois estendida também para outros estabelecimentos, públicos e privados.

Alguns anos após a implantação do instituto no plano trabalhista brasileiro, a terceirização expandiu-se muito além dos limites previstos nas leis. Em consequência à generalização do instituto e às lacunas de regras legais em torno de tão importante instituto, surgiram nos anos 80 e 90 diversas interpretações jurisprudenciais sobre o tema. Para uniformizar essas interpretações o Tribunal Superior do Trabalho editou súmulas, limitando as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta.

Nesse sentido são as palavras de Delgado (2009, p. 414), que explica que “o laconismo de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sociojurídico conduziu à prática de intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, em sua busca de assimilar a inovação sociotrabalhista ao cenário normativo existente no país”.

Utilizada para fraudar os direitos trabalhistas dos contratados por empresa interposta (MARTINS, 2007, p. 108), a terceirização vinha se propagando de forma adversa aos ditames dos princípios constitucionais destinados aos trabalhadores. Com o intuito de inibir essas ilegalidades e de restringir a amplitude do instituto, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 239. O dispositivo trata dos empregados de empresa de processamento de dados que presta serviços a bancos e dispõe que eles são bancários quando a empresa presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, “exceto quando [...] presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros” (súmula 239/TST).

Posteriormente o TST editou outra súmula que visava restringir as hipóteses legais de aplicação da terceirização. A súmula nº. 256 informava que: “Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.

As orientações trazidas pela referida súmula demonstravam claramente que as hipóteses de contratação por empresa interposta eram exceções e que a regra geral continuava sendo a contratação bilateral clássica nos termos da CLT.

Essa súmula, no entanto, recebeu diversas críticas por apresentar um rol exaustivo das hipóteses de terceirização considerada lícita, bem como por não indicar as hipóteses elencadas no artigo 10 do Decreto-Lei nº. 200/67 e na Lei nº. 5.645/70. O advento da Constituição Federal de 1988 trouxe outro problema para a existência da súmula, pois esta não tinha amparo para a mudança trazida pelo artigo 37, II e parágrafo 2º da Carta Magna, que impede a contratação de trabalhadores estatais sem concurso público (DELGADO, 2009, p. 415).

Em seguida foi editada a súmula de nº. 257 que admitia a terceirização de vigilantes informando que “o vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”.

 E, finalmente, a fim de revisar a súmula nº. 256, a Corte editou pela Resolução Administrativa nº. 23 de 1993 (publicada no DJ 21, 28.12.1993), a súmula nº. 331 com a seguinte redação:

“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II, da Constituição da República).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

No ano de 2000 o inciso IV da referida súmula sofreu algumas alterações a fim de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali exposta abrange também os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (Resolução 96/2000, publicado no DJ de 18.09.2000).

Essa alteração teve por base a responsabilidade objetiva inerente aos entes públicos e particulares prestadores de serviços públicos, e o conceito de empregador elencado no artigo 2º da CLT, pelo qual considera-se empregador aquele que assume os riscos da atividade econômica, “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (TEODORO, 2012, s/p.).

No entanto, a referida alteração não contentou aos administrativistas que, com base no artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93, debatiam a validade do referido inciso. A sua nova redação conflitava com a o disposto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que informa que o único responsável pelos créditos dos trabalhadores é a empresa terceirizada, e a sua inadimplência não transfere à Administração Pública qualquer responsabilidade, exceto quanto às obrigações previdenciárias. Argumentavam que o referido inciso “de uma forma ou de outra, acabou por negar vigência ao parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos [...] ou, implicitamente, declarou-lhe inconstitucional” (OLIVEIRA, 2011, s/p.).

2. Conceitos e aspectos gerais da terceirização

A expressão terceirização é um neologismo oriundo da palavra latina tertius, o terceiro, que seria um “estranho em uma relação jurídica ou em um contrato”. Com o sentido de intermediário, interveniente, o termo terceirização passou a integrar recentemente os dicionários da língua portuguesa (PAULA, 1961, p. 447; GUIMARÃES, 2001, p. 508).

O termo terceirização foi criado pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, na descentralização das atividades de uma empresa para outrem, um terceiro à empresa (MEIRELES, 2007). O instituto surgiu para adaptar as empresas aos novos moldes da globalização, que passou a exigir um mercado mais preparado.

O fenômeno consiste em transferir para terceiros atividades secundárias, de suporte (atividades-meio), atendo-se, assim, a empresa à sua atividade principal (atvidade-fim) (BARROS, 2006, p. 427).

Porém, infelizmente para alguns, a terceirização é uma forma de transferir a responsabilidade que o contratante teria com o contratado, prestador de serviços, a um terceiro estranho a essa relação bilateral. Segundo Leite (2000, p. 187), para os adeptos dessa corrente a “terceirização seria uma forma demarchandage, isto é, uma fraude à aplicação das leis trabalhistas (CLT, art. 9)”.

O fenômeno da terceirização caracteriza-se pela relação triangular que surge na contratação de mão de obra: o obreiro realiza atividades para uma empresa, sem possuir laço jurídico-trabalhista com esta; o vínculo trabalhista ocorre com um ente interveniente, a entidade terceirizada, que o contrata para prestar seus serviços para aquela, sendo este o motivo da existência dessa empresa, ou seja, ela tem como atividade-fim a contratação de empregados para serem cedidos como prestadores de serviços a outras pessoas. Há, portanto, segundo Delgado (2009, p. 407), uma dissociação da relação econômica de trabalho da relação justrabalhista correspondente.

Há uma relação jurídica de natureza civil entre a tomadora de serviços e a empresa terceirizada e uma relação jurídica de natureza trabalhista entre esta e o empregado prestador de serviços àquela. Não há que se falar entre vínculo trabalhista entre a tomadora e o trabalhador, senão em virtude de ilegalidade ou fraude na terceirização.

Adotando a terceirização dos serviços de atividades-meio, ou seja, daquelas que não são da essência da empresa, como por exemplo o serviço de limpeza, pode a tomadora desses serviços dedicar-se apenas às atividades-fim, ou seja, essenciais, primordiais, que justificam a sua existência, tornando essas atividades mais eficientes e o produto ou o serviço mais apto a competir no mercado.

A terceirização, segundo Martins (2007, p. 25), pode ser externa ou interna. Será externa quando a empresa repassa a terceiros etapas de sua produção que serão realizadas fora da empresa. Na interna também se repassa a terceiro etapas da produção, mas que, neste caso, serão realizadas dentro da própria terceirizante.

2.1. Espécies de terceirização

Como visto anteriormente, não há no Brasil uma regulamentação legal da terceirização, mas apenas leis que tratam sobre formas específicas de terceirização, como a do trabalho temporário (Lei nº. 6.019/74); o que temos foi construído pela jurisprudência que se baseia principalmente na súmula 331 do TST.

Na súmula 331 encontramos os elementos que formam a terceirização lícita, ou seja, a que é aceita nos tribunais trabalhistas, bem como os elementos que a caracterizam.

As hipóteses de terceirização lícita são uma exceção, porquanto a regra é a contratação empregatícia clássica (empregador versus empregado). É o que se extrai do inciso I da súmula 331 do TST. Portanto, para o instituto ser aplicado de forma lícita deve estar enquadrado em uma das quatro hipóteses elencadas na súmula.

A primeira se encontra no inciso I da referida súmula e refere-se às situações autorizadas de contratação de trabalho temporário. Hipótese esta especificada no artigo 2º da Lei nº. 6.019 de 1974: “trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.

A segunda, prevista no inciso III da súmula, refere-se aos “serviços de vigilância”, regidos pela Lei nº. 7.102 de 1983, para a qual, vigilante é o empregado contratado para exercer a função de vigiar o patrimônio “das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga”, efetuar a “segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas” (artigo 10, caput, I e II e parágrafo 2º da Lei nº. 7.102/83).

A terceira hipótese de atividade passível de ser terceirizada, também expressa no inciso III da referida súmula, é a “de conservação e limpeza”. Essa atividade foi uma das primeiras a ensejar a terceirização no setor privado do país e atualmente é uma das hipóteses mais vistas.

A quarta situação refere-se à contratação de terceiros para a realização de “serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador”, (parte final do item III). Esses serviços não estão especificados, mas são caracterizados por não fazerem parte do núcleo de atividades do tomador de serviços, ou seja, da sua atividade-fim, portanto, são de mera instrumentalidade.

Será ilícita a terceirização nos três últimos casos (serviços de vigilância, de conservação e limpeza e ligadas à atividades-meio da empresa) se houver “pessoalidade e subordinação direta[2]” entre trabalhador e tomador de serviços (inciso III, súmula 331/TST), pois estas características somente podem estar presentes entre o obreiro e o seu empregador.

Importante frisar que há uma exceção à regra de subordinação e pessoalidade do obreiro apenas para com o empregador e não com o tomador. O “trabalho temporário” (inciso I, súmula 331) não exige ausência de pessoalidade e subordinação entre o trabalhador e o tomador de seus serviços. Justifica-se essa característica por ter o obreiro de substituir um trabalhador fixo do tomador e estar presente no seu local de trabalho, seguindo as mesmas regras que aquele, ou ter de cumprir serviço acrescido extraordinariamente, no qual também deverão estar presentes as características (pessoalidade e subordinação) de um empregado regular e fixo da tomadora. Isso justifica a equiparação salarial e de diretos entre esses trabalhadores, elencados no artigo 16 da Lei do Trabalho Temporário.

3. A responsabilização do tomador

A adequação do instituto a uma das quatro hipóteses previstas na súmula tem como fim evitar fraudes que tenham por intuito frustrar a aplicação da lei trabalhista. Verificada a fraude, o vínculo empregatício pode ser formado entre o trabalhador e o tomador de seus serviços, exceto quando o tomador for ente integrante da Administração Pública, pela exigência de aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público (artigo 37, II, CF; súmula 331/TST, item II).

Ao se verificar fraude na terceirização a questão a ser resolvida é de competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso I da Constituição Federal de 1988. Da mesma forma é a competência para dirimir conflitos nos casos de inadimplemento do empregador em relação às verbas trabalhistas devidas ao empregado. Neste caso, ao tomador dos serviços é atribuída responsabilidade subsidiária, ou seja, caso o primeiro não pague o valor da condenação, este deverá pagar todo o valor correspondente ao período que se valeu dos serviços do obreiro, para tanto, ambos devem formar o pólo passivo da lide e constar do título executivo judicial (itens IV e VI da súmula 331).

Essa responsabilização subsidiária do tomador dos serviços tem a função de buscar formas para que o ilícito não favoreça quem já se beneficiou dos serviços prestados pelo obreiro, realiza ainda o princípio da isonomia consubstanciado no art. 5º, caput, e I, da CF (TST. AIRR 1235/2004-015-05-40, 6ª Turma, Relator Mauricio Godinho Delgado. Publicado no DJ de 07/03/2008).

Quando há terceirização irregular (ilícita) que tenha um ente público como tomador dos serviços, como não há a possibilidade de se reconhecer o vínculo entre este e o obreiro, deve ser aferida a responsabilidade solidária da Administração Pública contratante juntamente com a empresa contratada (empregador), conforme regulamentado no enunciado nº. 11 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, e, pelo princípio da isonomia, o obreiro, nesses casos, tem direito a receber as mesmas verbas trabalhistas pagas aos contratados do ente público tomador dos seus serviços, desde que desempenhe a mesma função que a sua (OJ 383 da SDI-1 do TST).

A questão da responsabilidade do ente público nos casos de inadimplementos de créditos trabalhistas nas terceirizações é motivo de muita controvérsia na doutrina e na jurisprudência brasileira. O legislador constituinte estabeleceu que os entes pertencentes à Administração Pública Direita e Indireta, bem como os particulares que prestem serviços públicos[3], são responsáveis pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, a terceiros (art. 37, parágrafo 6º, CF). Assim, quando o agente atua, considera-se que o ente público atuou. Essa ideia é reforçada pelo princípio da impessoalidade, segundo o qual as atividades administrativas são praticadas por agentes públicos “sem rosto”, pois suas condutas são atribuídas diretamente ao ente pertencente à Administração. Por isso, é natural que o Estado responda pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros pelos seus agentes em virtude da função administrativa (MAZZA, 2011, p. 276). Segundo Carvalho Filho (2007, p. 476), a maior quantidade de poderes deve corresponder a um risco maior.

Meirelles (2003, p. 621 e 235) ensina que a responsabilidade civil extracontratual da Administração é aquela “que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”. Essa responsabilidade é a estampada no artigo 37, parágrafo 6º da CF e diferencia-se da resultante da lei e de inadimplemento contratual[4].

Essa responsabilidade, instituída no artigo 37, parágrafo 6º da CF, é chamada de responsabilidade objetiva, pois prescinde de dolo ou culpa para ser concretizada. Estes elementos subjetivos somente ganham importância para a ação de regresso que o ente público pode ajuizar em face do agente direto da conduta.

Atualmente, e em regra, a teoria adotada para a responsabilização civil objetiva do Estado é a do risco administrativo que baseia-se no “risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais”. Para compensar essa desigualdade, que o próprio Estado criou, “todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública”. Essa teoria tem como base, portanto, o risco e a solidariedade social (MEIRELLES, 2003, p. 623). De outro lado, caso o dano resulte de ato ilícito, a responsabilidade tem como base o princípio da legalidade (MAZZA, 2011, p. 284).

Para que seja caracterizada a responsabilidade basta que a vítima demonstre o dano e o nexo de causalidade entre ele e a conduta do agente. Para eximir-se do dever de indenizar, a Administração pode alegar culpa exclusiva da vítima, e somente a ela cabe esse ônus. Caso demonstre que houve culpa concorrente do agente e do particular, a obrigação será atenuada (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 723). Outros doutrinadores, como Mazza (2011, p. 286), aceitam também como excludentes da responsabilidade civil a força maior e a culpa de terceiro. Compreende aquela em um “acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável que rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido pelo particular”, como a erupção de um vulcão. A culpa de terceiro ocorre quando o prejuízo é causado por “pessoa estranha aos quadros da Administração”, como os danos causados por multidão.

Nesses casos, se deixa de aplicar a teoria da responsabilidade objetiva e passa a se verificar se há a presença de culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva) do ente público para haver a responsabilização e o dever de reparar o dano pela Administração (MEIRELLES, 2003, p. 628).

A decisão tomada pelo Tribunal Pleno do TST, que determinou a alteração do item IV da súmula 331, teve como base a responsabilidade objetiva da Administração Pública que, segundo o Tribunal, deve ser aplicada, pouco importando se o dano teve origem diretamente da “Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço” (TST. RR- 2977513119965045555 297751-31.1996.5.04.5555, Plenário, Relator Milton de Moura França, publicado no DJ de 20/10/2000).

 A respeito da norma expressa no artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (que exime a Administração das obrigações trabalhistas e de outras mais), o Tribunal em sua decisão entendeu que esta deve ser aplicada somente nos casos em que o contratado e a Administração cumpram com os seus deveres, mas nos casos de inadimplemento das obrigações por parte do contratado o ente público age de forma omissa ou irregular, pois não fiscalizou corretamente se aquele estava cumprindo adequadamente as suas obrigações contratuais, o que configura culpa in vigilando do ente público e deve haver a sua responsabilização de forma subsidiária. Não obstante, entender de forma contrária “seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica” (TST. RR - 2977513119965045555 297751-31.1996.5.04.5555, Plenário, Relator Milton de Moura França, publicado no DJ de 20/10/2000).

Não há uma ligação direta entre a conduta ativa (contratação) da Administração com o dano, mas este foi causado por uma situação proporcionada pelo Estado (MELLO citado por LORA, 2008, p. 111).

Há doutrinadores que, defendendo a alteração do item IV da súmula, argumentavam que o artigo da Lei de Licitações, que isenta o ente público de qualquer obrigação trabalhista é inconstitucional, pois não encontra amparo na Constituição Federal e afronta a regra constitucional da responsabilidade objetiva do Estado (DELGADO citado por JORGE NETO; CAVALCANTE, 2011, s/p.).

De forma oposta, os publicistas vinham com o entendimento de que, pelo princípio da estrita legalidade, o ente público que contrata uma empresa terceirizada vencedora de processo licitatório não pode ser responsabilizada por seus atos, mesmo nos casos de falta de fiscalização, porque é dever dos órgãos integrantes do Ministério do Trabalho fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Ademais, a maioria dos entes públicos não possuem um quadro técnico suficiente para fiscalizar todos os serviços terceirizados (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2011, s/p.].

Além do mais, a responsabilidade do ente público nesses casos não pode ser considerada objetiva, mas sim, contratual subsidiária, e o trabalhador não pode ser considerado o terceiro (vítima do dano praticado por agente público) elencado no artigo 37, parágrafo 6º da CF (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2011, s/p.).

3.1. A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e a alteração da súmula 331 do TST

Em um cenário jurídico conturbado por entendimentos divergentes entre os profissionais do direito trabalhista e administrativo a respeito da responsabilidade da Administração por créditos trabalhistas inadimplidos nas terceirizações, em março de 2007, o Governador do Distrito Federal propôs perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 16), com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93[5] que, conforme consta da petição inicial, estaria sofrendo retaliação pelos órgãos do Judiciário, especialmente pelo Tribunal Superior do Trabalho, negando-se a vigência ao referido dispositivo legal. Argumentou-se que a alteração da súmula 331 fixou entendimento contrário do dispositivo legal ao atribuir à Administração Pública responsabilidade subsidiária em relação aos débitos trabalhistas quando contratar serviço terceirizado (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/2011; TST ... 2010).

Na mesma época do julgamento da ADC foram julgadas Reclamações em face de decisões de Tribunais Regionais e do TST baseadas na súmula 331 (item IV).  O fundamento delas era que a súmula reconhecia de forma indireta a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações, sem observar a cláusula de reserva de Plenário[6], ofendendo, assim, a súmula vinculante nº 10 e o artigo 97 da Constituição Federal. Com esse fundamento foram cassadas quatro decisões pela ministra Cármen Lúcia do Supremo, após a decisão da ADC nº 16 (MINISTRA... 2010, s/p.).

O ministro Cezar Peluso da Suprema Corte entendeu que faltou um requisito importante para caracterizar o interesse objetivo de agir do autor da ADC, que é a “efetiva e relevante controvérsia judicial”, pois, para ele, a justiça trabalhista entende que a mera inadimplência dos créditos trabalhistas não transfere a responsabilidade ao ente público, conforme dispõe o artigo em comento, portanto não negou a sua constitucionalidade, isso não significa que eventual omissão da Administração no dever de fiscalizar o contratado em suas obrigações não lhe gere responsabilidade. Advertiu ainda o ministro que a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal não impedirá que a Justiça do Trabalho continue aplicando a referida responsabilidade ao ente público por outros princípios constitucionais “e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade [...] não pela mera inadimplência, mas por outros fatos” (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/2011).

De forma contrária a ministra Cármen Lúcia entendeu que o requisito da controvérsia estava atendido, pois a súmula 331 em comento levou ao Supremo uma série de ações, em especial Reclamações, contra decisões de Tribunais Regionais e do TST (MINISTRA... 2010, s/p.).

A ministra em seu voto argumentou que o dispositivo legal objeto da ADC limita a responsabilidade contratual do ente público, e é compatível com o artigo 37, parágrafo 6º da CF, pois este trata da responsabilidade objetiva do Estado que ocorre quando um dos seus agentes, agindo nessa qualidade, provoca dano a terceiro (responsabilidade extracontratual), e o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de Licitações trata do dano (inadimplemento de obrigações trabalhistas) proporcionado por empresa que não integra a Administração Pública, logo, não pode ser causado por um agente público e não deve a entidade estatal ser responsabilizada. Pensar de forma contrária (utilizando-se das palavras de Gilmar Mendes) seria um abuso e transformaria o Estado “em salvador de empresas com gestões comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo à brasileira, no qual os lucros são apropriados e os prejuízos são socializados” (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/11, p. 34-36).

O Estado, segundo ela, responde pelos atos lícitos decorrentes da relação contratual e por atos ilícitos decorrentes da responsabilidade extracontratual que é objetiva.

Porém, continua a ministra, não se pode pensar que o ente público não tem como evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas nesses casos, pois desde a licitação a entidade estatal que pretende contratar deve exigir o cumprimento de certos requisitos de habilitação (como o econômico-financeiro, por exemplo), e deve fiscalizá-los durante a execução do contrato. O artigo 71 ora tratado, não exime a Administração “do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa”.

Concluindo, ela explica que isso não significa dizer que a Administração deve responder diretamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, pois isso traria duplo prejuízo para ela que pagou o contratado inadimplente e ainda terá que pagar o seu empregado prejudicado.

No debate que visava decidir a ADC, o ministro Gilmar Mendes comentou que os pontos abordados pelo TST fazem sentido, pois “o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares”, foi isso que o TST tentou explicar quando ao invés de declarar a inconstitucionalidade da lei, alterou a súmula para que haja a culpa in vigilando.Talvez esteja faltando “normas de organização e procedimento” dos órgãos contratantes e fiscalizadores, de modo para que haja, talvez, a obrigação da comprovação, pelo menos, do pagamento das verbas principais (salário, FGTS, INSS). Exige-se também que ocorra realmente a fiscalização por parte dos órgãos de controle do ente público, responsáveis pelas contas deste, como o Tribunal de Contas. No entanto, o que vinha acontecendo na justiça trabalhista era que se atribuía ao ente público a responsabilidade de forma irrestrita (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/2011, p. 45-46).

Para o ministro Marco Aurélio, foi atribuído ao artigo 37, parágrafo 6 º da CF um alcance que ele não tem, pois quando se entende que há a responsabilidade supletiva do ente público nos casos de inadimplemento de verbas trabalhistas, terá que se entender que a mesma deve ser aplicada também nos casos de inadimplementos fiscais e comerciais da empresa contratada (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/2011, p. 45-46).

Diferente dos demais ministros, Ayres Britto votou pela inconstitucionalidade do artigo objeto da ação e, consequentemente, pela improcedência desta. Para ele existem somente três modalidades de contratação de pessoal, quais sejam: concurso, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária. Assim, embora muito utilizada, a terceirização não tem previsão constitucional, por isso, para ele, quando ocorrer inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração deve ser responsabilizado por elas (STF. ADC 16/DF, Plenário, Relator Cezar Peluso, publicado no DJe de 09/09/2011, p. 48-49).

 Assim, os ministros do STF entraram em um consenso no dia 24 de novembro de 2010 e julgaram procedente a ADC nº 16, declarando a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações. A partir de então, não se pode mais discutir sua inconstitucionalidade, pois a ADC tem força vinculante. Qualquer decisão que afronte a constitucionalidade do artigo viola a decisão e estará sujeita à “reclamação para restituir-lhe a autoridade” (SILVA, 2012, s/p.).

 Os ministros esclareceram também que “o TST não poderá mais generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante” (TST... 2010, s/p.).

O novo entendimento do STF ensejou a alteração da súmula 331 do TST, e a partir do dia 31 de maio de 2011 passou a vigorar a modificação dos itens IV, V e VI a seguir expostos:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho n. 738, 27 maio 2011, Caderno do Tribunal Superior do Trabalho, p. 4-24).

A alteração sumular em seu item IV não trouxe inovações, repetindo apenas a antiga redação do referido item. Já em relação aos dois novos itens, eles foram introduzidos para adequar o modelo de contratação terceirizado no âmbito público ao entendimento consubstanciado pela Suprema Corte. Essa nova redação nos conduz ao entendimento de que a responsabilidade subsidiária do ente público terceirizante somente pode ser aferida em verificada a sua culpa no cumprimento das obrigações elencadas na Lei de Licitações, em especial, na fiscalização da execução do contrato pelo terceirizado. Verificada a culpa do ente público, este é condenado a responder, de forma subsidiária, por todos os créditos devidos ao obreiro referentes ao período em que foi o tomador de seus serviços.

O STF entende que deve ser verificada essa culpa da Administração para que esta seja responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas. Assim, a Justiça do Trabalho deve analisar cada caso concreto individualmente para que só então, em verificada a falha ou falta de fiscalização (culpa in vigilando) do ente terceirizante, seja atribuída a ele a responsabilidade subsidiária, não podendo ocorrer a aferição da responsabilidade diretamente, ou seja, pelo simples inadimplemento da obrigação trabalhista pelo contratado. Percebe-se que a responsabilidade da Administração não pode mais ser considerada objetiva, mas sim subjetiva, pois necessita que seja comprovada a culpa do ente público.

A fiscalização da execução do contrato é uma prerrogativa do ente público contratante (artigo 58, III da Lei de Licitações), porém, deve ser considerada também um dever, uma obrigação da Administração que deverá designar um representante para acompanhar e fiscalizar essa execução, o qual deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências e determinar que sejam regularizadas todas as faltas ou falhas (art. 67, caput e parágrafo 1º  da Lei de Licitações).

A fiscalização permite que o ente público perceba inicialmente alguma falta da parte contratada e possa tomar as atitudes necessárias em tempo hábil, ou seja, antes que cause algum dano. A título de exemplo tem-se que o não atendimento ou atendimento irregular às cláusulas contratuais, bem como o cometimento reiterado de faltas ou o não cumprimento das exigências determinadas pelo fiscal ou autoridade superior, consistem em motivos para o ente contratante rescindir o contrato, conforme artigo 78, I, VII e VIII da Lei de Licitações. De acordo com o disposto no artigo 55, XIII da Lei, é considerada cláusula necessária do contrato o dever do contratado em manter durante toda a sua execução os requisitos de habilitação e qualificação exigidos na fase licitatória. Um dos requisitos exigidos dos licitantes na fase de habilitação é a regularidade fiscal e trabalhista(artigo 27, IV da Lei de Licitações), logo, quando a Administração verificar que o contratado está deixando de efetuar o pagamento das verbas trabalhistas aos seus empregados, poderá aplicar as sanções administrativas elencadas no artigo 87 da Lei ou rescindir o contrato.

A Administração pode até mesmo reter o pagamento do objeto do contrato, até que seja comprovado o adimplemento das obrigações trabalhistas e sociais (SALVINO; FERREIRA, 2009, p. 15).

Portanto, quando o ente público terceirizante verificar alguma falta da contratada (como falha do pagamento aos empregados, falta do depósito do FGTS, indícios de insolvência) deve tomar as providencias cabíveis, sob pena de ser responsabilizado por sua omissão na Justiça do Trabalho em uma eventual ação trabalhista movida pelo obreiro. A não fiscalização ou fiscalização irregular da execução dos contratos configura culpa da Administração, assim como o descumprimento das demais obrigações a ela imputadas pela Lei de Licitações.

No entanto, esse posicionamento tomado pelo STF, que fez com que o TST alterasse a súmula basilar da terceirização, é objeto de crítica daqueles que entendem que essa alteração acabou por criar uma prerrogativa à Administração Pública em face do particular, pois para se reconhecer a responsabilidade deste não é preciso a comprovação da culpa, mesmo no caso de terceirização lícita. Salienta ainda que não há qualquer fundamento constitucional para tal privilégio e que o trabalhador terceirizado “está ainda mais vulnerável a ter seus direitos trabalhistas violados pelo Estado”. Com a maior dificuldade de se reconhecer a responsabilidade dos entes públicos, há maior incentivo da prática da terceirização por eles, os quais deixam de fiscalizar devidamente o contratado por estarem protegidos pela lei (Lei 8.666/93). Assim, o obreiro “tem seus direitos trabalhistas desrespeitados pelo próprio Estado, o qual se beneficiou de seus serviços” e que, embora tenha o dever constitucional de proteger os direitos fundamentais, ofende os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, previstos na Carta Magna (MIRALGIA; ROCHA, 2011, p. 47-48).

Todavia, a Justiça do Trabalho não está deixando de responsabilizar o ente público terceirizante quando necessário. A ideia de aferir a responsabilidade por outros fundamentos passou a ser verificada inúmeras vezes nas novas decisões, o que demonstra haver outros meios hábeis a garantir os direitos dos trabalhadores terceirizados sem se utilizar da responsabilidade objetiva.

Hoje a responsabilidade patrimonial extracontratual da Administração pode ser aferida subsidiariamente a ela por outros motivos que não seja a responsabilidade objetiva do ente, como por exemplo, o não cumprimento das exigências da Lei de Licitações e da Instrução Normativa 2/2008[7] e o dever de reparar o dano em virtude do cometimento de ato ilícito (art. 186 e 927 do CC)[8], o que não afronta o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações, apenas o interpreta conjuntamente com outros dispositivos legais.

Outros estudiosos do direito entendem que ao ser considerada a hipótese de ser aferida a responsabilidade à Administração “à vista do caso concreto e/ou fundado em outras normas”, o STF agiu corretamente, desempenhou o seu papel de guardião da Constituição Federal, fez prevalecer os princípios constitucionais de um Estado Democrático e assegurou os caminhos para a concretização dos direitos fundamentais. “É no momento da interpretação, no caso concreto, e à luz das suas circunstâncias reais que o enunciado normativo adquire vida e significado e passa a determinar condutas, quer estatais, quer dos particulares” (BRAMANTE, 2011, p. 31-34).

O artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações é uma regra geral e comporta exceções. O dispositivo legal é aplicado somente nos casos em que há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do contratado sem que o ente público concorra para tanto, mas não pode ser aplicado nos casos em que a Administração deu causa ao inadimplemento. É dever do ente público fiscalizar o contrato do início ao fim, se omitir-se nesses deveres e isso causar dano, comete ato ilícito e tem o dever de repará-lo (artigo 37, XXI da CF; artigos 27, IV, 58, III e 67, caput e par. 1º da Lei de Licitações; artigo 186 do CC; BRAMANTE, 2011, p. 31-34).

Assim, há razões fundadas em outras normas para afastar essa regra geral da impossibilidade de responsabilização da Administração, baseadas em exceções encontradas no próprio ordenamento jurídico. Dessa forma, hoje é possível aferir a responsabilidade subsidiária dos terceirizantes por inadimplemento de obrigações trabalhistas do seu contratado, mas não somente por esse fator (inadimplemento), deve haver a culpa da Administração, a falta de fiscalização adequada ou de outro requisito que faça com que a Administração Pública seja igualmente inadimplente com as suas obrigações e tenha, portanto, o dever de responder por sua falha.

Conclusão

É possível entender agora que, após o julgamento da ADC nº. 16 e a posterior alteração da súmula 331 do TST, a responsabilidade subsidiária da Administração quando tomadora dos serviços prestados por empresas terceirizadas que se tornam inadimplentes perante seus empregados, quanto às obrigações trabalhistas a eles devidas, passou a ser subjetiva, pois é imprescindível a verificação de culpa do ente terceirizante.

É por essa razão que a fiscalização e os demais procedimentos legais, como a licitação, devem ser observados rigorosamente em todos os contratos celebrados pela Administração, sob pena de uma responsabilização trabalhista futura.

Como levantado durante a própria decisão da referida ADC, a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal não impedirá que a justiça laboral declare a responsabilidade da Administração com base em outros dispositivos legais, como, por exemplo, no artigo 927 do Código Civil, que dispõe que quem comete dano a outrem por meio de ato ilícito tem o dever de repará-lo. Assim, não há afronta ao artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº. 8.666/93, mas apenas uma interpretação conjunta com outros dispositivos legais.

Dessa maneira é possível assegurar os direitos dos obreiros que despenderam suas forças, e os princípios constitucionais que os protegem, como o da dignidade da pessoa humana, bem como os inerentes à atividade administrativa, como o da moralidade, que exigem que o Estado, tomador dos serviços e protetor dos direitos fundamentais, aja em prol da coletividade, sem desvincular suas atividades para fins diversos e subjetivos, nem se aproveite irregularmente da mão de obra do trabalhador que tem nas suas verbas salariais o seu alimento e o sustento de sua família.

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Notas:

 

[1] Atividade-fim é a que prepondera em uma empresa e, nos termos do artigo 581, parágrafo 2º da CLT, “entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional”. As demais atividades, que não configuram a atividade principal da empresa, são acessórias ou de suporte, conhecidas também como atividades-meio. 

[2] Pessoalidade: o próprio trabalhador, pessoa física, contratado é que deve prestar os serviços, sendo, dessa forma, os contratos de trabalho, em regra, intuitu personae (LEITE, 2000, p. 61).

Subordinação: o trabalhador deve laborar sob a autoridade e direção do empregador.

[3] O legislador constituinte exclui dessa responsabilidade as empresas públicas e as sociedades de economia mista que executem atividades econômicas, pois são pessoas jurídicas de direito privado que não prestam serviços públicos e, portanto, são responsabilizadas por seus atos pelas regras de direito privado (DI PIETRO, 2003, p. 530).

[4] O que diferencia a responsabilidade civil contratual da extracontratual da Administração, é que aquela necessita de uma obrigação pré-existente (contrato) e ocorre pelo seu inadimplemento, atingindo, em regra, somente as partes contratantes, e esta decorre de uma ação ou omissão de um agente público, nesta qualidade, que cause dano a terceiro.

[5] Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.[...]

§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (Lei 8.666/93).

[6] A cláusula de reserva de Plenário, consubstanciada no artigo 97 da CF, tem elencado que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. E, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, ocorre violação da “cláusula de reserva de plenário [...] a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 

[7] Trata das normas de fiscalização no âmbito federal, mas tem sido utilizada também em outros níveis de federação e traça “um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados [...] levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administradores e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados” (VIANA; DELGADO; AMORIM, 2011, s/p.).

[8] Vide: TST. AIRR - 1998-33.2009.5.10.0018, 2ª Turma, Relator José Roberto Freire Pimenta, publicado no DEJT de 16/03/2012.

 

Informações Sobre o Autor

Carine Vanessa Thiele

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná - UNIOESTE